La surveillance du salarié est-elle possible ?
La surveillance du salarié par un détective privé rime bien souvent avec violation de la vie privée. En ce sens, un arrêt du 26 novembre 2002, rendu par la Cour de Cassation (chambre sociale – n° 00-42401), confirme que la filature d’un détective privé est un moyen de preuve illicite. L’irrecevabilité de ce mode de preuve est justifiée par l’atteinte portée à l’intimité de la vie privée du salarié, un argument récurrent depuis l’arrêt Nikon (Cour Cass, Soc, 02/10/2001) et qui sous-tend bien souvent la jurisprudence sur les moyens de surveillance.
Cependant une inflexion récente de la jurisprudence est désormais à prendre en compte. Une nouvelle décision de la Cour de Cassation en date du 22 décembre 2023 (pourvois n°20-20.648 et 21-11.330) admet dorénavant que, dans un litige civil, une partie puisse utiliser, sous certaines conditions strictes, une preuve obtenue de manière déloyale pour faire valoir ses droits.
Un employeur peut parfois être amené à mettre en place un système de surveillance de ses salariés, pour collecter des données nécessaires àla sécurité de l’entreprise ou encore lors de litiges et de contentieux que sous-tendent parfois les relations de travail. Dès lors, qu’elles sont les contraintes et les précautions à prendre ? Quel formalisme respecter dans le recueil d’éléments de preuve ?
La surveillance du salarié par un détective privé : les principes de droit
Dans l’article 9 du code civil :
« Chacun a droit au respect de sa vie privée. Les juges peuvent sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures … propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à la vie privée. Ces mesures peuvent s’il y a urgence, être ordonnées en référé. »
Dans l’article L 120-2 du code du travail qui vient renforcer « proportionnellement » ce droit :
« Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. »
L’arrêt Nikon confirme l’immixtion entre vie privée/vie professionnel sur le lieu de travail et remarque que le salarié a droit, même au temps et au lieu du travail, au respect de l’intimité de sa vie privée ; celle-ci implique en particulier le secret des correspondances.
L’employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté fondamentale prendre connaissance du contenu des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ce même au cas où l’employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l’ordinateur.
Un arrêt récent (Cass. soc., 30 septembre 2020 n° 19-12.058) vient cependant nuancer et ouvrir une brèche dans cette notion de vie privée en consacrant la recevabilité de preuves recueillis dans la sphère privée du salarié incriminé. En l’espèce, il s’agissait des publications extraites du compte Facebook privé du salarié, recueillis sans l’utilisation de moyens déloyaux.
C’est elle qui permet de déterminer s’il est possible de surveiller le salarié sans porter atteinte à sa vie privée. Le temps de travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de son employeur et doit se conformer à ses directives, sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles (art L 212.4, al. 1).
Ainsi, autant il est aisé de déterminer les horaires des sédentaires non cadres, autant il devient complexe d’analyser les périodes de temps de travail effectif pour les itinérants ou les cadres en forfait jours ou forfait heures (pour lesquels seules des vérifications a posteriori des tâches réalisées auront lieu). Compte tenu de la complexité des statuts et des particularités liées aux missions de chaque salarié, il conviendra systématiquement de cadrer chaque cas.
« Aucune information concernant personnellement un salarié ou un candidat à un emploi ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté à la connaissance du salarié ou du candidat à un emploi. » Les moyens et techniques « permettant un contrôle de l’activité des salariés » doivent faire l’objet auprès du Comité d’entreprise (pour les entreprises de plus de 10 salariés) d’une information et consultation préalable à la mise en œuvre.
Ainsi un arrêt de la chambre sociale de la Cour de Cassation en date du 14 mars 2000 a permis le licenciement d’un salarié, en relevant que « seul l’emploi de procédé clandestin de surveillance est illicite ». La faute avait été constatée par un système d’écoute téléphonique installé dans le but de justifier, en cas de litige avec les clients, les ordres de bourse reçus par téléphone. L’obligation d’information préalable est alors respectée.
À titre d’exemple on pourrait penser qu’un système d’écoutes téléphoniques ne serait pas proportionné s’il était établi en vue de recenser la productivité de l’employé. En revanche peuvent être considérés comme proportionnels au but recherché les systèmes de vidéo surveillance installés en vue de prévenir le vol dans les banques ainsi que dans les grandes surfaces.
Quelles sont les précautions à prendre pour un détective privé ?
Nous l’avons vu, la surveillance du salarié par un détective privé doit obéir à des règles précises et contraignantes pour l’employeur. Cependant, suivant un arrêt (Cour de Cass. 14 mars 2000 ,Gaz. Pal. 27/10/2000), « l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité des salariés pendant le temps de travail ; que seul l’emploi d’un procédé clandestin de surveillance est illicite ». La surveillance reste donc possible si elle respecte une méthodologie rigoureuse et pour que le moyen de preuve soit licite, il doit respecter les principes de droit évoqué précédemment.
Les constatations du détective privé dans le cadre d’une surveillance d’un salarié
La filature du salarié s’avère délicate mais son recours n’est pas impossible. Même si l’employeur, dans les textes a le droit « de contrôler et de surveiller l’activité de son personnel durant le temps de travail », la filature ou tout du moins le compte rendu de filature ne constitue pas un moyen de preuve licite (Cass. soc., 22 mai 1995, n° 93-44078, Sté. Manulev service c/Salingue, Légis. soc. n° 7298 du 17 juillet 1995, Bull. n° 164). L’illicéité d’un moyen de preuve entraîne dès lors son rejet des débats.
En effet, même si respect de la vie privée et principe de proportionnalité sont scrupuleusement respecter par le détective privé lors de constations effectuées pendant une surveillance, il s’avère plus délicat d’informer au préalable le salarié d’une filature susceptible d’être exécuter. Peu de chefs d’entreprises sont sensibilisés et prévoient de manière préventive une clause d’information dans leurs contrats de travail ou dans le règlement intérieur de l’entreprise.
Notons cependant un revirement récent de la jurisprudence sur le sujet. En effet, la Chambre sociale de la Cour de cassation énonce dans une décision du 30 décembre 2020 que « le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie privée à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi ».
La Cour considère que la production d’éléments portant atteinte à la vie privée de la salariée était indispensable à l’exercice du droit à la preuve et proportionnée au but poursuivi, consistant à protéger la confidentialité des affaires de l’employeur (Cass. Soc. 30 sept. 2020 n° 19-12058).
Une nouvelle décision de la Cour de Cassation en date du 22 décembre 2023 (pourvois n°20-20.648 et 21-11.330) admet dorénavant que, dans un litige civil, une partie puisse utiliser, sous certaines conditions strictes, une preuve obtenue de manière déloyale pour faire valoir ses droits. En l’espèce, elle permet à un employeur de produire en justice un enregistrement audio pris à l’insu du salarié pour justifier le licenciement pour faute grave de ce dernier.
Jusqu’à présent ce moyen de preuve était considéré comme « déloyal »et écarté des débats, mais cette décision vient rabattre les cartes. En se conformant à la jurisprudence européenne de la CEDH, la Cour de cassation reconnaît d’une certaine manière que le droit à la preuve doit prévaloir sur le droit à l’intimité de la vie privée.
L’intervention d’un huissier de justice suite à l’intervention d’un détective privé
En revanche, si la filature ne peut être un moyen de preuve licite, elle est néanmoins indispensable car permettant d’apporter les renseignements nécessaires à stopper les agissements d’un employé mal intentionné. L’arrêt maladie est-il frauduleux ? Le salarié travaille t-il pour un concurrent ?
A l’issue, l’exécution d’une ordonnance 145 et le constat d’un huissier peut finaliser le process, constituant ainsi un moyen de preuve irréfragable prouvant une faute du salarié. Encore faut-il que ce constat soit réalisé dans les meilleures conditions, grâce notamment aux renseignements fournis par le détective.
Dans un arrêt de la Cour de cassation du jeudi 06 décembre 2007, n° 06-43392, la cour retient la licéité d’un constat d’huissier initié suite à des filatures organisées par l’employeur et remarque que l’huissier qui s’est borné à effectuer dans des conditions régulières à la demande de l’employeur des constatations purement matérielles dans un lieu ouvert au public. Le recueil de témoignage effectué par un agent de recherches peut également compléter et étayer la procédure afin de mieux cerner la faute du salarié et ses conditions de réalisation.
La surveillance d’un salarié par un détective privé : l’intervention des acteurs institutionnels
Dans le cas de faute recouvrant des infractions pénales (vols, dégradations, abus de confiance…), les constations effectuées par un détective peuvent servir à la préparation d’un dépôt plainte ou à l’organisation d’un flagrant délit avec les services de Police et de Gendarmerie compétents. Tout comme les repérages d’un détective peuvent entraîner l’intervention des CODAF (Comités opérationnels départementaux anti-fraude), pilotés par la DNLF (Délégation nationale à la lutte contre la fraude) sous tutelle du ministre du budget et des comptes publics.
Il en va de même pour les arrêts maladie abusifs ou les faux accidents du travail qui représentent un coût exorbitant pour l’entreprise : un salarié en arrêt maladie équivaut à 2,5 fois son salaire normal. Face à l’ampleur de la fraude, le détective est un bon moyen de constater les faits afin d’initier par la suite une contre visites médicales inopinée au domicile des souffrants ou un signalement auprès du service de lutte contre la fraude de la CPAM.
Avec le contrôle médical patronal, les employeurs du secteur public depuis 1986 et ceux du secteur privé depuis l’article 7 de la loi du 19 janvier 1978 relative à la mensualisation et à la procédure conventionnelle, ont un droit de regard sur l’arrêt de travail d’un salarié. L’objet du contrôle est de vérifier la validité d’un arrêt de travail et de justifier si l’état médical du salarié est effectivement incompatible avec son travail. Dès lors, un arrêt de travail considéré comme injustifié permet à l’employeur de suspendre le complément de salaire à partir de la date du contrôle, et ce, jusqu’à la reprise de l’activité du salarié.
Cette contre visite statuera sur les points suivants : respect des horaires de sortie, présence du salarié à l’adresse indiquée, état de santé permettant reprendre ou non le travail. En fonction du cas, l’employeur pourra opter pour un contrôle médical simple ou une expertise médicale. L’expertise médicale est plus appropriée dans les arrêts maladie de longue durée, les accidents de travail, les maladies professionnelles…). Parce que l’absentéisme n’est en aucun cas une fatalité, ne négligez pas le rôle que peut tenir un détective – agent de recherches.
Conclusion
Cette surveillance d’un salarié par un détective privé, malgré les problématiques juridiques complexes qu’elle soulève, s’avère néanmoins indispensable à la survie et à la compétitivité des PME-PMI française. Qu’elle s’exerce dans le cas de vol ou d’arrêt maladie abusif, elle constitue un rempart face à certaines dérives inhérentes au monde du travail et malheureusement de plus en plus courante. Les fraudes touchent de nombreux secteurs d’activité et pèse lourdement sur les finances et la compétitivité des entreprises. Les détectives privés du Groupe Indicia deviennent alors un recours nécessaire aux entreprises concernées, les pouvoirs publics n’ayant pas la possibilité matérielle de lutter à grande échelle contre ce type de délit. Partenaire de la sécurité et de la prévention des risques, le détective est un acteur incontournable, nécessaire à la défense des intérêts des chefs d’entreprise.
Source : Helios Investigations / Groupe Indicia – détectives privés à Paris, Montpellier, Rennes, Lyon, Nîmes, Marseille, Nice, Toulouse, Aix-en-Provence, Vannes, Annecy et Annemasse.